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李世纬 孙雪洁:虚拟货币OTC业务是否2025年全球Top加密货币交易所权威推荐构成非法经营罪?
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当前,我国境内尚未认可虚拟货币的法律地位,《关于防范比特币风险的通知》《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》等规范性文件已明确虚拟货币不具有与法定货币等同的法律地位,亦不具备实际货币价值。在此背景下,虚拟货币既不属于法律、行政法规规定的“专营、专卖物品”,亦不属于“限制买卖的物品”。即便未来监管政策有所调整,将虚拟货币纳入规制范畴,其能否被解释为刑法意义上的“物品”,仍需突破理论与实践层面的双重障碍。申言之,物品通常具有有体性、管理可能性等特征,而虚拟货币作为虚拟商品,其法律属性的界定尚存争议,直接套用“物品”概念存在逻辑障碍。因此,现阶段第1项规定难以适用于OTC商家的相关行为。
对于第2项规定的“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。由于我国境内目前对虚拟货币相关业务采取“一刀切式”的严监管,境内并无针对虚拟资产场外交易的发牌制度,故第2项规定的“买卖证件型”非法经营罪亦无适用的空间。但值得注意的是,香港已存在针对虚拟资产交易所(即场内)的发牌制度,而且正研究设立由香港海关负责监管的虚拟资产场外交易服务(OTC)提供者发牌制度。根据这一制度,所有提供虚拟资产场外交易(OTC)服务的机构,必须获得香港海关颁发的相关牌照。如果未来境内也一定程度开放虚拟货币监管,存在针对场内以及场外虚拟资产交易的许可或批准制度(全国人大或人常制定的法律或者国务院制定的行政法规),可以预见的是,买卖虚拟资产经营许可证或者批准文件的行为或成立“买卖证件型”非法经营罪。
例如,A向B支付现金100元,此过程中A的总资产减少100元,B的总资产相应增加100元,支付行为与结算行为同步发生,二者合为一体,整个支付结算过程无需依赖第三方机构的介入(无需信任)即可完成。这种模式下,货币资金的转移一目了然。但现金支付结算模式伴随着不可跨时空的弊端,随着互联网技术的飞速发展,网络支付结算成为现代经济活动中不可或缺的一部分。通过网络支付结算打破了时间和空间的限制,用户可以在任何时间、任何地点进行支付操作,无论交易双方相隔多远,只要有网络连接,就可以实时完成交易,无需像现金结算那样必须面对面进行。然而,网络支付结算亦存在很大的一个问题。在通常的网络交易情境下,由于电子数据具有可复制性,天然存在“双重花费问题”(简称“双花攻击”),A将100元转账给B的同时,亦向C发起一笔同数额的转账,即一笔钱可能被重复使用。
为解决这一问题,一般需要一个基于信任的第三方机构参与,比较常见的如商业银行以及第三方支付机构(支付宝、微信财付通)。以商业银行为例,A发起一笔交易请求,内容为A的银行账户向B的银行账户转入100元,此时,商业银行收到A的请求,通过中心化的数据库对A与B的银行账户进行记账,A的银行账户总资产减少100元,同时B的银行账户总资产增加100元,基于对商业银行的信任,A与B这笔交易的整个支付结算过程已完成。此时的支付结算是基于对第三方机构的信任,在技术上第三方机构完全可以进行“回溯”操作,即将A与B的交易逆转回初始状态。但需要注意的是,网络结算并非必须通过一个基于信任的第三方机构完成,如比特币网络(一种区块链网络)有效解决了点对点通过网络支付结算的信任难题(即工作量证明机制),此时无须信任第三方进行结算。使得通过网络支付结算既具有了现金支付结算的优点,又具备了网络快捷便利、跨区域的优势。
OTC商家的业务模式则完全不同,其直接作为交易对手方参与虚拟货币的买卖,通过“低买高卖”赚取差价,属于自主经营的市场主体,而非为他人提供支付结算服务的第三方中介。在区块链网络中,结算系通过“共识机制”(如工作量证明、权益证明)或“智能合约”自动完成,提供结算服务的主体是区块链技术系统,而非OTC商家。OTC商家在交易中仅作为点对点交易链条中的一个环节,其行为本质更接近于“商品买卖”,而非“支付结算服务”。